- Origen del conflicto y resolución inicial
- Asignación de destino y recurso contencioso-administrativo
- Argumentos de la capitán recurrente
- Respuesta del Ministerio de Defensa y defensa de la comandante
- Análisis jurídico de la Audiencia Nacional
- Informes técnicos y conflicto de criterios
- Criterios de elección y gestión de personal militar
- Valoración final de la Audiencia Nacional y sentencia
- Conclusiones y repetición del procedimiento
Origen del conflicto y resolución inicial
El origen de este conflicto se encuentra en la Resolución 431/20934/22, de 12 de diciembre de 2022, del Director General de Personal del Ministerio de Defensa.
En esa resolución se anunciaron vacantes para su cobertura por libre designación.
Entre las vacantes había una para la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil, en Madrid. La podían cubrir oficiales del Cuerpo Jurídico Militar en el empleo de teniente coronel o de comandante.
Asignación de destino y recurso contencioso-administrativo
La Orden 431/01880/23, de 6 de febrero de 2023, de la Subsecretaria de Defensa por delegación de la Ministra de Defensa, asignó los destinos correspondientes a las vacantes anunciadas.
Para el puesto en la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil designó a una comandante auditor del Cuerpo Jurídico Militar.
Esa designación fue impugnada. Una capitán del Cuerpo Jurídico Militar que también había pedido la misma vacante interpuso un recurso contencioso-administrativo.
Argumentos de la capitán recurrente
En el recurso, la oficial que no había logrado el puesto argumentó que la adjudicación de la plaza había sido “arbitraria, predeterminada y carente de motivación suficiente”, y que había vulnerado los principios de igualdad, mérito, capacidad y prohibición de arbitrariedad.
La entonces capitán auditor añadió que ella ocupaba ese mismo destino desde 2016, desempeñando idénticas funciones, “con amplia experiencia y especialización en la Guardia Civil”.
Además alegó que existían informes de la Jefatura de Personal y de la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil que la señalaban como única candidata idónea, informes que fueron “ignorados” por el Ministerio de Defensa.
Por todo ello denunció que la comandante elegida había sido “preseleccionada antes incluso de que la vacante se publicara”, lo que hacía que el procedimiento estuviera viciado.
También criticó que la Administración había basado la adjudicación en criterios organizativos y de gestión de personal (pendencia de destino, empleo, antigüedad), “impropios de la libre designación”.
Apuntó que se habían vulnerado los artículos 9.3, 23.2 y 103 de la Constitución Española, y que la Subsecretaría de Defensa había incurrido en desviación de poder.
En su recurso a la Audiencia Nacional solicitó que anulara la orden y que le adjudicara a ella la vacante, o si no, que obligara a Defensa a repetir el proceso y dictan una nueva orden motivada conforme a Derecho.
Respuesta del Ministerio de Defensa y defensa de la comandante
El abogado del Estado que representaba al Ministerio de Defensa respondió que la libre designación se basa en la confianza e idoneidad apreciadas discrecionalmente por la autoridad competente.
Señaló que los informes de la Guardia Civil para ese nombramiento no eran vinculantes, y además carecían de motivación comparativa suficiente.
Dado que todos los candidatos eran “idóneos”, Defensa ponderó “factores legítimos” como el cumplimiento de requisitos, la trayectoria profesional y la situación administrativa prolongada de pendencia de destino de la comandante elegida.
También argumentó que no existía prueba de predeterminación, arbitrariedad ni desviación de poder.
La comandante elegida, por su parte, defendió que el informe del coronel auditor jefe interino de la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil aportado al proceso “ni fue solicitado por el órgano competente, ni forma parte del expediente”, sino que se introdujo en el proceso “de forma irregular” y carecía de valor jurídico.
La autoridad competente para hacer el nombramiento era la subsecretaria de Defensa, no los órganos de la Guardia Civil.
Además defendió su propio perfil: mayor variedad y riqueza de destinos, la amplia experiencia en distintos ámbitos jurídicos y operaciones internacionales y mayor antigüedad en el Cuerpo Jurídico Militar, que puede valorarse en libre designación, aunque no sea un criterio exclusivo.
Análisis jurídico de la Audiencia Nacional
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional analizó la Ley 39/2007, de la Carrera Militar, que contempla la figura los destinos de libre designación como aquellos que requieren condiciones profesionales y personales de idoneidad, cuya apreciación corresponde de manera discrecional a la autoridad competente.
“Esa discrecionalidad, sin embargo, no es absoluta”, recuerda en la sentencia.
El Tribunal Supremo ha consolidado la doctrina de que la libre designación no excluye la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad: se exige que la idoneidad apreciada sea “profesional y coherente con las funciones del puesto” e impone una motivación suficiente que permita comprobar que la decisión se ha adoptado en atención al interés público propio del destino y no a razones ajenas a dicho fin.
Informes técnicos y conflicto de criterios
Los magistrados de la Audiencia Nacional estudiaron una «Nota Propuesta de Asignación de Destino de 17 de enero de 2023» que elaboró la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa.
En esa nota se descartó expresamente el criterio del órgano de destino, la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil. La Asesoría Jurídica General de la Defensa argumentó que la priorización comunicada por la Guardia Civil “carece de motivación suficiente”, y estableció que “la totalidad de peticionarios ostentan la idoneidad general suficiente y acreditada” para el puesto.
A la Audiencia Nacional le llamó la atención que la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, “a partir de la consideración de todos los solicitantes como igualmente válidos, abandona la comparación funcional ligada a la vacante y desplaza el núcleo de la decisión hacia la posesión actual del empleo de comandante frente al empleo de capitán y expectativa de ascenso, y antigüedad en dicho empleo de comandante”.
Criterios de elección y gestión de personal militar
Defensa había utilizado el siguiente argumento: «Es cierto que la posibilidad de solicitar vacantes de superior empleo se autoriza reglamentariamente (artículo 7.5.b del Reglamento de destinos del personal militar profesional aprobado por el Real Decreto 456/2011, de 1 de abril ), y que está previsto el ascenso de ambos en el presente ciclo 2022/2023, pero mientras dichos capitanes ejercen su derecho de petición de destino en base a una expectativa de ascenso, las dos comandantes ejercen el mismo derecho con base en un derecho subjetivo pleno cual es el poseer plenamente el empleo mínimo requerido”.
La Asesoría Jurídica General de la Defensa utilizó otros argumentos, “razones de gestión de personal derivadas de actual situación generada por la imposibilidad de cubrir destinos en el ámbito de la jurisdicción militar (dadas las limitaciones del CGPJ en tal sentido), lo que en el empleo de comandante se traduce en la imposibilidad de cubrir hasta cinco vacantes, a lo que debe unirse que la comandante lleva en servicio activo pendiente de asignación de destino más de once meses y que los dos capitanes peticionarios -entre ellos la recurrente- podrán optar a vacantes del empleo superior en momento próximo a su ascenso previsto en mayo de 2023”.
El resumen de la Audiencia Nacional es que “la elección se fundamenta no en la mayor adecuación al puesto concreto de la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil, sino en la necesidad de resolver una situación general de pendencia de destino y de optimizar la gestión global del personal del Cuerpo Militar de Sanidad.
Esos fueron los argumentos de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, decisivos para que la subsecretaria de Defensa eligiera a la comandante y no a la capitán.
Valoración final de la Audiencia Nacional y sentencia
Pero resulta que en ese proceso la Asesoría Jurídica de la Dirección General de la Guardia Civil también emitió su propio informe “sobre la relación de peticionarios a que hace referencia la Nota 17 de enero de 2023”.
Hubo cierta polémica con el informe, pero finalmente el tribunal lo admitió como prueba.
Lo había firmado el coronel auditor jefe de la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil.
“El citado informe”, recoge la sentencia, “considera únicamente idónea para el puesto a la recurrente”, es decir, a la capitán que no fue elegida y que impugnó la designación de la comandante.
Esa apuesta del informe del coronel “no se limita a una preferencia subjetiva ni a una mera mención nominal”, según los jueces, “sino que construye un juicio comparativo implícito al afirmar la idoneidad exclusiva de la demandante atendiendo a los cometidos concretos de la vacante y al interés específico de la unidad.
A juicio del tribunal, lo que había pasado es que “el informe técnico del órgano directamente afectado por la vacante de libre designación del titular de la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil remitido por la Jefatura de Personal de la Guardia Civil se neutraliza por una nota propuesta de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Defensa basada en criterios ajenos a las funciones del puesto”.
“Podría admitirse que en la libre designación puedan concurrir consideraciones organizativas, ante la idoneidad firmada por igual de todos los candidatos para la vacante”, explican los magistrados en la sentencia.
Pero en este caso “es difícil considerar que tales razones se conviertan en el único criterio decisivo, sin relación directa con el mejor desempeño del destino convocado”, y que además “sea el criterio prevalente cuando desplazan por completo el juicio de idoneidad profesional que conectaba de forma directa la trayectoria de la demandante con los cometidos de la vacante, siendo descartado sin una valoración alternativa de idoneidad funcional”.
Basándose en la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional advierte que “cuando el ejercicio de la discrecionalidad” en la asignación de una vacante por libre designación “prescinde del criterio funcional del puesto, e ignora un informe técnico motivado del órgano directamente implicado para apoyarse decisivamente en razones de mera gestión de personal, deja de responder al fin propio de la potestad de libre designación y queda sometido a control jurisdiccional pleno, pudiendo apreciarse arbitrariedad o desviación de poder”.
Conclusiones y repetición del procedimiento
Los jueces tuvieron muy en cuenta otro informe, este de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, “sobre la situación dependiente de destino de la comandante -finalmente adjudicataria de la vacante y codemandada- con propuestas para asignación de destino, barajando no asignar destino y nombrarla una comisión de servicio no indemnizable a la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil, a partir de 13 de noviembre, vacante que se publicaría en el mes de diciembre -como ha sucedido con la Resolución 431/20934/22 publicada en el BOD de 19 de diciembre de 2022-”.
Para el tribunal, “ello pone de manifiesto que la publicación de la vacante lo fue para poner fin a la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino de la citada comandante”.
La conclusión es que en la designación “consta motivación”, como exige la jurisprudencia, pero esa motivación “es ajena a las concretas condiciones personales y profesionales de idoneidad de los candidatos en atención a lo establecido en el artículo 8.2 del Real Decreto 456/2011, de 1 de abril”.
La decisión final de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional fue estimar parcialmente el recurso y anular la asignación de la vacante en la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil a la comandante, por no ser conforme a Derecho.
No llegó a estimar la petición de la recurrente de que le adjudicara la plaza a ella. Lo que hace es obligar al Ministerio de Defensa a repetir el procedimiento y a adoptar una nueva decisión “conforme a los criterios de idoneidad profesional debidamente motivados”.
