La Sala de apelaciones del Tribunal Supremo ha rechazado el recurso de apelación presentado por el fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, en contra de su procesamiento, pero la decisión se ha tomado sin un acuerdo total en la sala, ya que el magistrado Andrés Palomo del Arco ha formulado voto particular al estar disconforme con el criterio mayoritario, concretamente, de los otros dos magistrados.
De esta forma, Palomo muestra su disconformidad con el voto de los otros dos magistrados al señalar que “no aparece suficientemente justificada que don Álvaro Ortiz haya sido el autor de la revelación de la información contenida en el correo electrónico de 2 de febrero de 2024, ni a la prensa, ni a la Presidencia del Gobierno”.
Esta es la primera vez que en la causa que investiga al fiscal general uno de los magistrados de la Sala de apelaciones formule un voto particular; y se trata de un auto de máxima importancia, ya que es el que decidía su procesamiento o no.
En su razonamiento, el magistrado Palomo del Arco señala que “la relativa coincidencia cronológica, entre el momento en que recibe el mensaje que intercambió el Letrado de Don Alberto González con la Fiscalía de Delitos Económicos (21:59 horas) y el momento en que contenidos del mismo sobre la propuesta de conformidad, admitiendo la comisión de dos delitos se difunde por la Cadena Ser (23:51 horas), que posibilitó la apertura de diligencias en la Sala Segunda, resulta harto insuficiente para dictar auto de prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado, que no se contenta con una simple verisimilitud, sino que precisa un acervo indiciario con un nivel incriminatorio justificativo suficiente de la perpetración del delito que no concurre y además que ese nivel indiciario de la participación del investigado en la comisión del hecho sea al menos igual o superior a cualquier otra hipótesis”.
“El único indicio adicional que se menciona son diversas alusiones al comportamiento procesal del investigado; se le reprocha que no haya colaborado con la investigación, que la dificultara especialmente con el borrado todas las llamadas, conversaciones mensajes y correos electrónicos de sus dispositivos, así como las copias que de los mismos pudiera haber por su generación automática o inducida; pero hemos de considerar la especial relevancia del contenido de los mismos, tanto por su materia, como por la función propia de su cargo como Fiscal General del Estado, como número y entidad de las personas e instituciones con que se relacionaba”, añade.
De la misma forma, insiste en que basta con echar “un vistazo a la prensa de estos últimos meses para comprobar que, aunque no se trate ni se halle en esos contenidos, muestra, revelación o indicio de actividad delictiva alguna, resulta prácticamente inviable sobrepasar indemne al escrutinio público de los mismos. Aun así, tras el informe pericial, resultó divulgado el horario y duración de sus llamadas telefónicas durante diez meses, con mención reiterada de la dirección familiar del investigado”.
Y en este respecto, el magistrado señala que, en todo caso, “sería potencialmente reprochable al fiscal, cuando ejerce de acusación, que no logre acreditar la culpabilidad del investigado”; pero que cuando el fiscal es el investigado, “en modo alguno le es exigible que acredite su inocencia”. “Su cargo de Fiscal General, en sede penal, que a esta Sala compete, no le añade exigencia suplementaria alguna a la de cualquier otro investigado. El derecho penal de autor, no tiene respaldo constitucional; la responsabilidad penal deriva del ‘hecho’ acreditadamente cometido. Son las acusaciones las que deben acreditar su posición. Y en autos, no se ha logrado justificar razonablemente, la existencia de una base indiciaria sólida de la comisión delictiva”, remarca al respecto.
Y por ello insiste en que su posición procesal no sirve como indicio, sino que rige el “nemo tenetur se detegere”: “Ni siquiera el silencio integra indicio alguno. Concorde jurisprudencia reiterada, sólo una vez justificada la perpetración delictiva y no antes, la falta de exculpación, si estaba al alcance del acusado, sirve para argumentar, su culpabilidad”.
Sobre los correos y las noticias en prensa
“La petición de remisión para su conocimiento de los referidos mensajes a su correo de Gmail, tampoco resulta corroboración alguna indiciaria; dada la hora que era, no deviene significativo, pues aunque no sea habitual, tampoco resulta infrecuente en algunos titulares de direcciones de correo electrónico bajo dominio del ministerio de justicia que alternen sus comunicaciones con correos de otros dominios. Pero, aunque se otorgara fuerza corroboradora de la coincidencia cronológica referida, la destrucción de conversaciones, mensajes y correos electrónicos de sus dispositivos, es patente, que el canon exigido para dictar el auto de prosecución, en modo alguno se alcanza”, señala.
Y sobre la coincidencia cronológica y la exclusividad del conocimiento de ese mensaje, tras los diversos testimonios practicados durante la instrucción del caso, el magistrado señala la publicación de la noticia en el diario El Mundo y la posterior publicación en otros medios de comunicación, una vez los citados medios han acudido a sus fuentes para tratar de obtener o clarificar la secuencia temporal y contenido del correo.
“Y de ahí mi disenso; no resulta posible con el acervo indiciario acumulado, atribuir de una manera mínimamente justificada, la filtración del correo del día 2 de febrero al investigado; de manera que también procedía acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones, respecto del mismo”, ha concluido.
