Recientemente los medios de comunicación informaban sobre la decisión judicial, emitida por un Juzgado de Granada, admitiendo la ejecución de una resolución dictada por el Tribunal de Apelaciones de Cagliari, en virtud de la cual una madre española y residente en España debe entregar a su hijo menor a su padre de nacionalidad italiana y residente en Italia, para que resida con él en ese país, lo cual tuvo lugar hace días en sede judicial. Se trata, pues, de un caso típico de Derecho internacional privado pero en el que en su frontispicio están presentes los derechos humanos que afectan específicamente a la persona durante los años en que ésta no goza aún de la mayoría de edad que, vista desde el Derecho español, se adquiere conforme a la ley nacional de la persona.
En el caso que nos ocupa al ser éste hijo de italiano y de española estaríamos en presencia de un doble nacional hispano-italiano cuya mayoría de edad será alcanzada en el momento en que cumpla 18 años ya que, tanto la ley española como la italiana fijan esta edad como determinante. Esto dicho, parece, pues, fundamental valorar el respeto a los derechos humanos de un menor, ya con suficiente criterio, que ha de convivir forzosamente con uno de sus progenitores, con quien no quiere, habida cuenta de la separación o divorcio entre ellos. Pues bien, ya el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, de 1948, establece, con carácter general que «toda persona (y el menor lo es) tiene derecho… a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos…», y posteriormente la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño (20 noviembre 1989) ratificada por España el 6 de diciembre de 1990 alude al «interés superior del niño», que es lo fundamental a tener en cuenta. Hasta en cuatro ocasiones insiste la Convención: arts. 3.1 y 9.3, volviendo sobre ello especialmente el art. 18.1 donde la «… preocupación fundamental será el interés superior del niño», y «… que el interés superior del niño sea la consideración primordial» en casos de adopción (art. 21). Principio, pues, básico junto a los demás derechos reconocidos al menor en la citada Convención, que al ser Derecho internacional vigente para España, tiene que ser necesariamente aplicada en su conjunto por las autoridades judiciales y administrativas españolas.
Por lo tanto, dentro del «interés superior del menor», salvo prueba inequívoca en contrario, se halla el papel trascendental de su opinión cuando su edad permita tenerla en cuenta, y cuando manifieste claramente con cuál de sus progenitores desea convivir hasta alcanzar la mayoría de edad a menos que se produzcan hechos o circunstancias sobrevenidos que el menor no admita por sentirse, por ejemplo, víctima de un trato ante el que se encuentre por así decir, «agredido» de cualquier forma. Y si este derecho humano del menor está contemplado en los textos vigentes de Derecho internacional público igualmente lo está en el marco del Derecho internacional privado. En efecto, la Convención de la Conferencia de La Haya (25 octubre 1980), sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, cuyo objeto es asegurar el inmediato retorno de menores desplazados, o retenidos ilícitamente en el territorio de cualquier Estado parte, vigente para España desde el 1 septiembre 1987, no impone a la fuerza y sin excepción la devolución del menor, sino que sobre ella predomina la voluntad de éste pues, según su art. 12, párrafo segundo, excluye su retorno cuando «… se compruebe que el menor se ha integrado en su nuevo medio», añadiendo el art. 13 b) que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no tiene obligación de ordenar el retorno del menor… cuando se demuestre «que existe un riesgo grave de que el retorno del menor le exponga a un peligro físico o psíquico, o de cualquier otra manera le coloque en una situación intolerable», añadiéndose la posibilidad de denegar el retorno «… si constata que éste se opone a su retorno y ha llegado a una edad y una madurez que se estiman apropiadas para tener en cuenta esta opinión». Y, a nuestro juicio, once años es una edad en la que no se puede ya despreciar el criterio del menor, en particular cuando el progenitor a cuyo cuidado se va a confiar al menor, según los medios de comunicación, está inmerso en un procedimiento penal por presuntos malos tratos, un dato fundamental que las autoridades administrativas y judiciales han de tener muy presente. El auto, lo cual es loable, parece que señala textualmente que «es absolutamente descartable que se emplee en la entrega del menor ningún tipo de fuerza física o coacción». Algo se ha ganado, pues, en favor de la decisión del menor. Es verdad que existe cierta jurisprudencia que obliga a la entrega en contra de la opinión del menor, pero la Justicia no queda cumplida con la mera entrega del menor, sino que para él debe primar su «interés superior» en todo momento, y tras la entrega ¿quién y cómo se vigila realmente que esto sea así cuando el menor tiene que convivir a la fuerza, y contra su voluntad, con uno de sus progenitores aunque tenga la guarda y custodia? Estamos en el siglo XXI y en un Estado que se proclama social, democrático y de Derecho. Por lo tanto, el respeto escrupuloso a los Derechos humanos, no solo de los adultos, sino también, en plano de igualdad, de todos los menores cualquiera sea su nacionalidad debe, tiene, que ser defendido a ultranza por todos los poderes del Estado.
Y en fin, una crítica a la decisión del Tribunal Constitucional desestimando el recurso presentado por la madre para paralizar la entrega del menor al entender el «Tribunal de Garantías Constitucionales» que el caso no afecta a la constitucionalidad. En contra de esto creemos que sí, y podría debatirse largamente, que está plenamente dentro de la Constitución el hecho de que un ciudadano español, aunque menor pero con edad suficiente como para tener en cuenta su decisión tenga (al parecer el menor ha manifestado «no quiero ir, si voy me mata») contra su voluntad, que residir en país extranjero. Este es nuestro parecer, desde luego de urgencia, que por supuesto sometemos de antemano gustosamente a cualquier otro mejor fundado.
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