- Especialistas en Anestesiología
- Traslado “improcedente”, según la Audiencia Nacional
- Crisis sanitaria del coronavirus
- Recurso ante el Supremo
- Reglamento de destinos del personal militar
- “Régimen basado en la voluntariedad”
- Manifestación expresa de disponibilidad
- No cabe la adjudicación forzosa
- Nunca mostró su anuencia
El Ministerio de Defensa no debió destinar al Hospital Central de la Defensa Gómez Ulla, con carácter forzoso, a una teniente coronel médico del Cuerpo Militar de Sanidad, para cubrir así una de las tres plazas de la especialidad complementaria de Anestesiología y Reanimación que se incluyeron en una convocatoria de cien vacantes en abril de 2020, durante la crisis sanitaria del coronavirus.
Así lo ha considerado la Sección Cuarta de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, en una sentencia que desestima el recurso del abogado del Estado contra una sentencia anterior de la Audiencia Nacional que ya dio la razón a la teniente coronel médico.
Especialistas en Anestesiología
El diario The Objective reveló en octubre de 2021 la primera sentencia, por la que la Audiencia Nacional declaró nula una resolución del subsecretario de Defensa, entonces Alejo de la Torre, que en abril de 2020 asignó por el sistema de libre designación una vacante en el Hospital Gómez Ulla, con carácter forzoso por falta de solicitantes, a tres médicos militares especialistas en Anestesiología.
Una de las destinadas forzosas, una teniente coronel, decidió recurrir la resolución del subsecretario, al considerar que el traslado a Madrid desde la base aérea de Albacete (donde era jefa de Sanidad del Ala 14), le había obligado a pedir una excedencia porque le impedía cuidar de su familia. Antes tenía una reducción de jornada que sí le permitía la conciliación familiar.
Los otros dos afectados no llegaron a recurrir a los tribunales: uno, porque logró que su unidad de destino anterior consiguiera retenerlo y no dejarle ir al Gómez Ulla, y otra, porque decidió pedir una excedencia.
Traslado “improcedente”, según la Audiencia Nacional
La Audiencia Nacional estimó parcialmente el recurso de la teniente coronel, al entender que no estuvo justificado que se recurriera a la cobertura forzosa de vacantes para cubrir las necesidades del Servicio de Anestesiología y Reanimación del Hospital Central de la Defensa Gómez Ulla, que mandaba la entonces teniente coronel Elvira Pelet. El director del hospital era el general de brigada médico Miguel Fernández Tapia-Ruano.
Entendió que fue “improcedente” asignar a la plaza la observación CV34 -destino forzoso- y que no constó la motivación de la calificación del destino asignado con carácter forzoso como de “especial responsabilidad”.
Así que la Audiencia Nacional anuló en parte la resolución del subsecretario que había ordenado el traslado forzoso de la otra médico militar anestesista desde la base aérea de Albacete al Gómez Ulla.
Crisis sanitaria del coronavirus
De fondo de este asunto hay un choque de versiones sobre quién, cómo y por qué se decidió esa convocatoria de vacantes y la cobertura forzosa de las plazas de médicos anestesistas.
Quienes defienden la resolución que adoptó en su momento el subsecretario aseguran que la dirección del hospital se encarga periódicamente de analizar las carencias de personal que hay. A través de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, eleva esas necesidades ante la Dirección General de Personal.
Esta dirección general es la que dispone de todo el “mapa” de cómo están distribuidos los militares por las unidades y bases. Habría sido la responsable de identificar a los anestesistas que podían ser enviados a cubrir las necesidades de esa especialidad que reclamó el Hospital Central de la Defensa
La Dirección General de Personal elevó la propuesta al subsecretario, que convocó la resolución de vacantes, y después el envío forzoso de tres anestesistas al Gómez Ulla.
Dichas fuentes subrayan el contexto en el que se aprobaron esas resoluciones: primavera de 2020, cuando el Hospital Central de la Defensa se vio desbordado de enfermos de coronavirus, como toda la red hospitalaria de España, y por ello reclamó a más médicos.
Los anestesistas, como los médicos de otras especialidades (intensivistas…) fueron declarados recursos críticos. Así que otros anestesistas que estaban destinados en otras unidades de las Fuerzas Armadas fueron enviados al Gómez Ulla, algunos de ellos forzosos, como también sucedió en el caso que llegó al Supremo.
Añaden que aún ahora, pasada la pandemia, se siguen publicando en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa convocatorias de vacantes de especialidades como Anestesiología para el Gómez Ulla, y en ocasiones también se cubren con carácter forzoso.
Por contra, otras fuentes militares críticas con cómo se aprobaron esos traslados forzosos en abril de 2020 aseguran que el destino forzoso, firmado por el subsecretario, perjudicó la carrera militar de la teniente coronel recurrente.
Acusó además a la jefa del Servicio de Anestesiología de haber promovido esas decisiones, en virtud de que los destinos de libre designación son “aquellos para los que se precisan condiciones profesionales y personales de idoneidad, que apreciará discrecionalmente la autoridad facultada para concederlos entre los que cumplan los requisitos exigidos para el puesto”, y el jefe de la unidad es el más indicado para apreciar esas condiciones.
Las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo no mencionan en ningún momento a la jefa del servicio como responsable de tomar ninguna decisión a este respecto. Sólo hacen referencia a la orden del subsecretario del 14 de abril de 2020 que envió a esta teniente coronel médico al Hospital Central de la Defensa.
Recurso ante el Supremo
La Abogacía del Estado no quedó conforme con la decisión de la Audiencia Nacional, y presentó un recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
El alto tribunal admitió el recurso y precisó que existía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre “si de la regulación contenida en el Real Decreto 456/2011, por el que se aprueba el Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional, se deduce que resulta exigible, en todo caso y ante la de ausencia de peticionarios, la manifestación de voluntad expresa o anuente del interesado para que pueda llevarse a cabo la asignación forzosa de una vacante anunciada para su cobertura por el sistema de libre designación o, por el contrario, debe entenderse que esa asignación forzosa puede hacerse en favor de todo aquel que hubiera podido pedir la vacante de que se trate por reunir los requisitos exigidos en la publicación de la misma”.
La teniente coronel que recurrió a la Audiencia Nacional había argumentado que ella “no solicitó, ni expresa, ni de forma anuente, ninguna de las vacantes publicadas y al no haber peticionarios, se la destinó con carácter forzoso a cubrir una de esas tres vacantes”, lo que a su juicio infringía los artículos 8, 9, 14 y 20 del Reglamento de destinos.
El abogado del Estado que representaba al Ministerio de Defensa esgrimió que ese reglamento permite adjudicar una vacante con carácter forzoso “a quien haya podido solicitarla” y cumpla con los requisitos, sin distinguir si participa o no en la convocatoria.
A su juicio, “entenderlo de otra forma pone en peligro ese régimen e implica imponer un requisito que el Reglamento de destinos no prevé, con grave perjuicio para el funcionamiento de las Fuerzas Armadas, en general, y de las unidades, en particular”.
Reglamento de destinos del personal militar
El debate en la Audiencia Nacional y después en el Tribunal Supremo giró en torno al Reglamento de destinos del personal militar profesional.
La sentencia del Supremo, de la que fue ponente el magistrado José Luis Requero, recuerda que el artículo 6.6 prevé que en el anuncio de las vacantes existentes y previsibles se haga constar las que son “vacantes definidas”, esto es, que de no cubrirse voluntariamente serán asignadas con carácter forzoso:
— “En las publicaciones de vacantes se harán constar aquellas que se asignarán con carácter forzoso en ausencia de peticionarios con carácter voluntario, siempre que haya personal en las circunstancias determinadas en el artículo 20”.
Continúa la sentencia que “ese precepto nos lleva al artículo 7”, que “contiene una amplia regulación bajo una rúbrica que no puede pasar desapercibida”: “Solicitud de vacantes”.
En su apartado 1 regula que “las vacantes anunciadas se podrán solicitar con carácter voluntario o anuente, mostrándose, en este último caso, la disposición del interesado a ser destinado con carácter forzoso en ausencia de peticionarios con carácter voluntario a alguna de las vacantes definidas en el artículo 6.6”.
“Régimen basado en la voluntariedad”
Para el Tribunal Supremo, estos artículos definen “un régimen basado en la voluntariedad que puede manifestarse de dos formas”.
La primera consiste en “que el partícipe solicita concretas plazas y otra, en la que manifiesta su disposición para que, si una de las convocadas queda sin peticionario, se le adjudique por ser una plaza calificada o definida, conforme al artículo 6.6”.
Es decir, “la primera sería la solicitud voluntaria en sentido estricto o participación “con carácter voluntario” y la segunda, la solicitud “con carácter anuente”, ambas en el curso de una convocatoria”.
Ahora bien, “no cabe rechazar una tercera posibilidad: que el finalmente destinado forzoso se haya mantenido al margen de la convocatoria y que, por no haber solicitante de una vacante definida, se le adjudique si bien previa anuencia, con lo que volvemos a un sistema regido por la voluntariedad”.
La conclusión a la que llega la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo sobre esta cuestión es que esa ausencia de peticionarios “con carácter voluntario” da entrada o a los peticionarios “con carácter anuente”, o a los que muestren su anuencia a instancias de la Administración, pues el artículo 14.1 [“Los destinos se asignarán con carácter voluntario o forzoso. Los destinos asignados en ausencia de peticionarios con carácter voluntario tendrán carácter forzoso”] debe interpretarse en coherencia con el artículo 7.1, antes citado.
Por ello, “cabe entender así, con la sentencia impugnada, que no haya una categoría de destino forzoso distinta de la consideración como tal del asignado mediando anuencia, con excepción del supuesto previsto en el artículo 13 del Reglamento de destinos […]. Esta conclusión la confirma el artículo 19.1 que prevé que «[s]olamente se podrá destinar con carácter forzoso a una vacante a quien haya podido solicitarla, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7»”.
Manifestación expresa de disponibilidad
Por todo ello, “si en ese caso estamos ante un destinado con carácter forzoso que no ha participado en la convocatoria, la remisión del artículo 19.1 al artículo 7 no quita la exigencia de conformidad, de anuencia, de manifestación expresa de disponibilidad para asumir una vacante definida y que queda sin peticionario”.
“Por tanto, debe haber voluntariedad”, subraya el Supremo.
En la sentencia se admite que “el Reglamento de destinos podría ser más claro y concluyente pues hay otros preceptos que arrojan dudas sobre lo que centra este juicio casacional”, e incluso menciona contradicciones entre distintos artículos del mismo reglamento.
Pero la interpretación del tribunal es que “la figura del destino forzoso del artículo 7.1 derivado de una solicitud “con carácter anuente”, en relación con el artículo 6.6, no habilita para que, al margen de toda voluntariedad, se adjudique a un tercero ajeno a la convocatoria una plaza que quede sin peticionario: de darse esa falta de solicitud hemos visto que la plaza queda desierta y, de entenderlo como lo entiende la Abogacía del Estado, se confundiría la solicitud anuente como forma subsidiaria de proveer destinos formalmente convocados entre solicitantes, con la adjudicación forzosa y unilateral por orden directa del Ministro”.
Apuntan los magistrados que “para que no dependa el ejercicio de una potestad tan contundente de la práctica o de preceptos de difícil interpretación, sería oportuna una regulación más clara que dé seguridad jurídica”.
No cabe la adjudicación forzosa
La decisión final de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo es declarar que “no cabe la adjudicación forzosa de un destino a quien ha estado al margen de la convocatoria por no participar en ella con carácter voluntario o anuente o, a quien de no haber participado y precisar ser destinado, no se le ha recabado su anuencia”.
Además, establece que en un destino mediante libre designación, “si queda sin peticionario, cabe cubrirlo mediante anuencia siempre que el así destinado con carácter forzoso reúna las condiciones profesionales y personales de idoneidad para que se le adjudique”.
En tercer lugar, determina que “la adjudicación con carácter anuente se considere destino forzoso no significa que se identifique con la adjudicación forzosa por necesidades del servicio del artículo 13 del Reglamento de destinos”.
Y es que la adjudicación forzosa por necesidades del servicio es otra modalidad de asignación de destinos, distinta de la que se utilizó en esa ocasión en la resolución del subsecretario:
— “…otra modalidad de destino forzoso en sentido estricto, esto es, a la potestad extraordinaria que ejerce el Ministro de Defensa al adjudicar destinos por necesidades del servicio (artículo 13 del Reglamento de destinos en relación con el artículo 105 de la Ley 39/2007); ahora bien, esta potestad atiende a la necesidad del servicio, mientras que la que contemplamos en régimen de anuencia atiende -así lo entendemos- a dar salida a quienes deban ocupar un destino”.
Nunca mostró su anuencia
Como la teniente coronel médico que recurrió ante la justicia “nunca participó en la convocatoria en la que se anunció la vacante definida que se le adjudicó unilateralmente y que no se recabó, además, su anuencia”, el Supremo confirma el fallo de la Audiencia Nacional, que anuló la resolución del subsecretario de Defensa por la que fue destinada con carácter forzoso al Servicio de Anestesiología y Reanimación del Hospital Central de la Defensa Gómez Ulla.
La Audiencia Nacional ya había desestimado la petición de esta oficial, quien reclamó una indemnización para compensar el perjuicio económico que sufrió por ese traslado forzoso a Madrid.
Ella había argumentado que ese traslado le obligó a pedir la excedencia voluntaria por cuidado de familiar, por lo que pasó a cobrar un sueldo menor que el que tenía en la base aérea de Albacete. Por eso, si se anulaba la resolución que la obligó a trasladarse, reclamó que se le pagara la diferencia con su sueldo en el Ala 14.
Pero los jueces entendieron que teniendo en cuenta la situación de excedencia por cuidado familiar, la solicitud era “improcedente”.
