El Tribunal Supremo ha rechazado el incidente de nulidad presentado por Dolores Delgado contra la sentencia del pasado 21 de noviembre que anuló por «desviación de poder» su ascenso a la máxima categoría de la carrera fiscal, la de fiscal de Sala, y se la nombró fiscal de Sala de la Fiscalía togada del Tribunal Supremo. Este trámite es imprescindible para que ella puede recurrir ante el Tribunal Constitucional la vulneración de derechos fundamentales que alega por la sentencia.
En un auto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo señala que, “dejando al margen el carácter francamente irrespetuoso de algunas de las expresiones empleadas en el escrito por el que se promueve este incidente de nulidad de actuaciones, la verdad es que ninguna de las alegadas vulneraciones de derechos fundamentales puede sostenerse”.
Señala que no hay vulneración de la igualdad de trato, del artículo 14 de la Constitución, ya que la recurrente no explica qué similitud tiene su caso con el del coronel Diego Pérez de los Cobos, que cita en su escrito, donde el Supremo, a diferencia de lo ocurrido con el nombramiento de Delgado, no apreció una desviación de poder.
“Conviene no olvidar -dice el auto- que, cuando de desviación de poder se trata, es absolutamente crucial el dato probatorio; es decir, que resulte claramente establecido que la finalidad buscada por la Administración fue una distinta de la que el ordenamiento atribuye a la potestad administrativa ejercida. Y esto, que era absolutamente diáfano e incontestable en el presente caso a la vista del material probatorio existente, no lo era en el del señor Pérez de los Cobos Orihuel”.
Tampoco aprecia vulneración del artículo 23.2 de la Constitución (derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes) “porque -aun admitiendo a efectos argumentativos que el acto administrativo cumpliera todos los requisitos legalmente exigidos y que Delgado tuviera méritos sobrados- no debe olvidarse que la desviación de poder es un vicio autónomo y diferenciado de los actos administrativos. Tan es así que consiste en que, si bien la apariencia externa del acto es ajustada a Derecho, se busca una finalidad diferente de la legalmente prevista. En otras palabras, contrariamente a lo que sostiene la parte promotora de este incidente de nulidad de actuaciones, que un acto administrativo cumpla todos los requisitos legalmente exigidos no lo inmuniza de posible desviación de poder”.
Por último, también desestima una vulneración del artículo 24 de la Constitución “porque la sentencia explica claramente que el nombramiento para la plaza convocada y la promoción a la categoría de fiscal de Sala van inextricablemente unidas, hasta el punto de que no cabe legalmente la promoción como acto administrativo independiente. De aquí que no cupiera apreciar ni falta de legitimación del recurrente ni exceso en el fallo de la sentencia”.
La sentencia estimó el recurso de otro candidato a fiscal de Sala de lo Militar, anuló el real decreto y ordenó la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la propuesta del fiscal general del Estado al Consejo de Ministros para la cobertura de la plaza. El Supremo apreció desviación de poder en la propuesta de nombramiento de Álvaro García Ortiz de su antecesora en el cargo, ya que tuvo por finalidad asegurar a Dolores Delgado su promoción a la máxima categoría de la carrera fiscal para llenar el hueco que, a su juicio, existía en la ley para los fiscales generales que no pertenecían con anterioridad a ella.
