El Supremo dice que difundir una sola foto es suficiente para condenar por ‘sexting’

La Sala de lo Penal, en una sentencia ponencia del magistrado Julián Sánchez Melgar, da la razón a la Fiscalía, que recurrió la decisión de la Audiencia Provincial de Barcelona de absolver al hombre, después de que recibiera esa misma condena que le ha impuesto ahora el TS en el juzgado de lo penal donde se ventiló el caso en primera instancia.

Según el relato de hecho probados, la pareja estaba en el domicilio común cuando se desató una discusión que acabó con el condenado rompiendo televisiones. Aprovechando que su pareja bajó a la calle para esperar a la Policía y a los servicios médicos, también se apoderó de varias cosas que no eran suyas, como un ordenador portátil y joyas.

En ese contexto, también envió a un amigo por WhatsApp una foto de contenido sexual de su pareja que había hecho con su consentimiento pero sin permiso para difundirla. La compartió «con el propósito de denigrar la intimidad» del afectado, afirmó el juzgado de lo penal.

Por todo ello, fue condenado a pena de multa de diez meses a razón de 8 euros diarios y a pagar a su pareja unos 3.800 euros, en concepto de daños materiales y morales, siendo absuelto de los delitos de daños y hurto por concurrir una «excusa absolutoria».

No conforme con el fallo, el hombre recurrió y la Audiencia de Barcelona le dio la razón absolviéndolo también del delito de revelación de secretos, lo que propició la impugnación de la Fiscalía ante el Supremo.

La Audiencia Provincial revocó la condena acogiéndose a la literalidad del artículo 197.7 del Código Penal (CP), que castiga «a quien, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la, mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona».

Para la sede judicial, como el precepto legal «se refiere a imágenes en plural, sugestivo de más de una», «la remisión de una sola imagen no rellenaría las exigencias típicas» del delito de revelación de secretos. La Audiencia de Barcelona entendió que, al ser una única foto, «no se podía descartar el error en el envío o el descuido».

El Supremo desmonta esta tesis explicando que, al margen de que los tipos penales no se pueden interpretar con ese exceso de rigor literal, en este caso la «teoría del error» no es aplicable porque en los hechos probados se recoge claramente que el condenado envió la foto «con el propósito de denigrar la intimidad» de su pareja, una frase –dice el TS– «suficientemente comprensiva de la intencionalidad». «Desde nuestro punto de vista, no hay duda», afirma.

En consecuencia, la Sala Segunda estima el recurso del Ministerio Fiscal, revoca la sentencia de la Audiencia Provincial y recupera la del juzgado de lo penal imponiendo la citada multa.

Cuestón semántica

Dos magistrados —Antonio del Moral y Javier Hernández— han emitido un voto particular en el que muestran su discrepancia con la sentencia mayoritaria al considerar que el cambio operado por la conocida como ley del ‘solo sí es sí’ en este delito obliga a aplicar al condenado la nueva norma por serle más favorable.

Así, razonan que el «elemento diferencial» entre la vieja y la nueva redacción del delito en cuestión «estriba en que en un caso es el sujeto activo quien ha ‘obtenido’ las imágenes o grabaciones; y en el otro, de penalidad rebajada, no las ha obtenido, las ha ‘recibido'».

A su juicio, «la única manera racional de coordinar ambos preceptos es considerar que obtener significa captar directamente; y recibir abarca todas las conductas en que el sujeto activo no ha intervenido en la captación o grabación de las imágenes o secuencia visual».

No obstante, señalan que «ese ‘dribling’ interpretativo» ha quedado «imposibilitado por la reforma» legal, que ahora «resulta más favorable», por lo que creen que la pena se le debía haber reducido.